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项目部常见法律知识宣传册

发布时间:2018年04月08日15:33    来源:办公室    浏览:
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一、前言

二、建设工程施工合同纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)常见法律问题

(四)重点法律规定

三、侵权赔偿纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)常见法律问题

(四)赔偿计算方式及法律依据

(五)重点法律规定

(六)基础数据

四、劳动争议纠纷

(一)概念的界定

(二)具体纠纷类型

(三)赔偿计算方式及法律依据

(四)重点法律规定

(五)基础数据

五、实用工具

一、前言

贵州路桥集团有限公司(下称路桥公司)作为大型施工企业,尤其是负责具体实施工程施工及管理的各项目部,在错综复杂的施工过程中不可避免地遇到各种各样的争议问题,因此形成了各类纠纷案件(诉讼或非诉)。从路桥公司近几年来发生的诉讼和非诉法律事务来看,纠纷类型主要体现为:建设工程施工合同纠纷,侵权损害赔偿纠纷,劳动争议纠纷,买卖合同纠纷,租赁合同纠纷,承揽合同纠纷,保险合同纠纷,民间借贷纠纷。其中最易发生纠纷类型是:建设工程施工合同纠纷,侵权损害赔偿纠纷,劳动争议。因此,本次宣传册主要针对该三类具体的纠纷类型进行大致梳理,本次未涉及的问题,我们将在后续的工作中进一步完善。希望通过本宣传册,对项目部的相关人员有所启发和提示,并逐步树立依法治企,依法行为的法律意识,以防范经营运作过程中存在的法律风险。

 

 

 

 

 

 

 

二、建设工程施工合同纠纷

(一)概念的界定

《合同法》第二百六十九条的规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定,本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。根据《国民经济行业分类与代码(GB/4754-2011)》代码E-48项规定,土木工程建筑业指土木工程主体的施工活动;不包括施工前的工程准备活动;铁路、道路、隧道和桥梁工程建筑属于土木工程建筑业的类别之一。因此,公路工程建设施工合同属于建设工程合同。由于贵州路桥集团有限公司(下称路桥公司)的主要业务为工程施工,身份往往都是施工总承包方,具体的工程施工由路桥公司设立各项目部进行具体的实施和管理。因此,我们更多侧重于分析建设工程合同中的施工合同相关的问题。

(二)具体纠纷类型

根据路桥公司各项目部从201311月至201611月期间发生的涉诉案件统计,建设工程施工合同纠纷占据路桥公司涉诉案件数量的29%,涉及金额占据涉诉案件总金额的78%,由此可见,建设工程施工合同纠纷是项目部最常见的纠纷类型。其中,主要涉及工程结算和实际施工人主张“定限责任”的问题。工程结算纠纷主要反映的问题是签订合同时忽视审查合同相对方的主体资格,不签订书面合同,不按招投标文件签订合同,签订结算协议时结算内容约定不明且未附工程款结算明细单,代付款项时未要求出具书面委托书等问题。实际施工人主张“定限责任”的纠纷,主要发生在实际施工人(无效施工合同项下实际进行施工的自然人或单位)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同司法解释)第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,起诉总承包人要求在欠付工程款范围内承担责任的纠纷,该类纠纷主要反映的问题是需举证证明应支付给下手分包人的款项是否已依约付清。

(三)常见法律问题

1、建设工程施工合同主要包括哪些?

答:根据《建筑业企业资质标准》“总则”第一条的规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。同时,《建筑法》第二十九条、《招投标法》第四十八条的规定,工程总承包单位可以将承包工程中的部分非主体、非关键工程工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此,建设工程施工合同包括总承包施工合同、专业分包合同和劳务分包合同。

2、建设工程施工合同无效的主要情形有哪些?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第一、三、五条的规定,合同无效的情形主要包括以下5种:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效;(5)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

3、建设工程施工合同无效,能否按照合同约定的价款要求支付工程款?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,在承包人实施的建设工程经竣工验收合格的前提下,即便建设工程施工合同无效,承包人有权参照合同约定支付工程价款。若验收不合格的,应依照《建设工程施工合同司法解释》第三条规定执行,即,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

()修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

()修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。因此,在签订建设工程施工合同时,应重视从将来可能发生纠纷的角度出发,对合同计价方式和结算方式进行明确约定,以便发生争议时,有可参照的工程价款约定可供执行。

4、因非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而导致签订的建设工程施工合同无效,能否主张合同中约定的管理费?

答:根据《民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”以及《建设工程施工合同司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,该管理费应依法予以没收。但,在司法实务中,很少有法院没收合同约定的管理费。部分法院将管理费的约定视为结算条款,并未作为非法所得予以没收。

5、建设工程施工合同中约定承包人垫资施工并约定一定比例的利息是否合法?

答:根据《建设工程施工合同司法解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”的规定,建设施工合同中可约定承包人垫资施工,如同时约定支付利息的,该利息约定有效,但不得高于中国人民银行同期贷款利率。

6、施工合同解除后,工程款应如何支付?

答:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照《建设工程施工合同司法解释》第三条的规定,应要求承包方进行修复,修复后合格的,按照约定支付相应的工程款。修复后仍不合格的,承包人无权请求支付工程款。

7、因设计变更导致工程量变化或者质量标准发生变化,合同对该部分工程价款计价方式及标准约定不明又不能协商一致的,应如何支付工程款?

答:按照《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定,双方可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

8、发包人收到竣工结算文件后未在约定时间内回复的,能否认定发包人认可该结算文件并应按该结算文件支付工程款?

答:若施工合同中明确约定发包人在规定时间内未回复便推定发包人认可承包人所提交的结算文件的,则发包人应按结算文件支付工程款。

9、“黑白合同”结算应如何执行?

答:根据《招投标法》第四十六条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,若施工合同系通过招投标的方式所签订,则该施工合同应向政府部门备案,该备案合同为“白合同”,在该备案合同之外签订的,则为“黑合同”,当两者约定内容冲突时,根据《建设工程施工合同司法解释》第十六条规定,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

10、会议纪要和会议记录能否作为合同对待?

答:会议纪要是指用于记载、传达会议情况和议定事项的法定公文。会议记录是一种客观的纪实材料。若会议纪要和会议记录中有双方针对某一具体事项达成一致的意思表示且双方均在会议纪要和会议记录的每一页上签字确认,则该会议纪要和会议记录也属于《合同法》第十一条规定的书面形式的合同。

11、招标人向中标人发出中标通知书后,能否在谈判备忘录中对招投标文件的内容进行修改,如调整不平衡报价等行为?

答:不能。根据《招投标法》第四十六条和《招投标法实施条例》第五十七条规定,招标人和中标人应按照招投标文件的内容签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,谈判备忘录若对招投标文件的同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款进行变更,则应属无效约定。

12、合同对方未提供发票,项目部是否有权拒绝支付款项?

答:应区别情况进行处理。若合同中明确约定了先提供发票后项目部付款,此种约定下项目部有权拒付相应款项。除此之外,提供发票并不能作为项目部拒付款项的事由。因此,建议在签订合同时,若项目部对发票的提供有强制性要求的,则应在合同中事先予以明确,避免发生争议时缺乏合同约定支撑。

13、施工总承包合同实施过程中,发包人能否在收取履约保证金的同时,又收取质量保证金?

答:不能。根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔201649号)第四条的规定,工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。

14、在挂靠、转包、分包合同中仅约定收取一定比例的管理费而未对其他费用的承担进行明确约定,是否代表除管理费以外的所有费用(如业主的材料调差等)均由合同对方承担?

答:若挂靠、转包、分包合同中仅约定收取一定比例的管理费而未明确其他费用的承担,在司法实务中,部分法院认为,材料调差等未明确的费用承担属于未约定事项,该等未明确的费用应由收取管理费的一方。因此,建议在协议中明确各类费用的承担,分清权利和义务。

15、若合同相对方未按约定提供发票,合同中又未将提供发票作为付款前提的,应如何保护项目部的权利。

答:即便合同中未明确先票后款,但,根据法律规定,发票的提供是法定义务。若因对方未提供发票导致项目部不能抵税的,就不能抵税部分,项目部有权要求提供发票的义务人承担赔偿责任。

16、工程结算协议签订后,项目部能否依据分包方在结算协议签订前出具的委托付款书向第三方付款?

答:除非该委托付款协议项下的款项已在结算协议中进行明确仍有项目部代付,否则,不应支付。

17、劳务分包合同中显失公平条款是否有效?

答:在分包人未起诉撤销该条款前,该条款有效。施工过程中,应严格按照劳务分包合同约定执行。

18、施工过程中,分包人因工程量变化而要求调整单价是否有法律依据?

答:若分包合同中约定固定单价据实结算,工程量变化并非调整单价的情形,分包人要求调整单价无法律依据。

19、劳务分包班组对外欠付货款、租赁费、运输费等费用,其债权人能否要求项目部承担责任。

答:不能。劳务分包班组对外以其自身名义签订的买卖合同、租赁合同等非施工合同,所欠付的非工程款(劳务款或民工工资),项目部无需承担支付责任。

20、合同上只有项目部经理签字而无项目部盖章,对项目部是否有约束力?

答:项目经理作为总承包合同明确的履约代表,负责具体项目的实施。因此,在司法实践中若与项目实施及项目经理的职务有关的签约行为,通常认定为职务行为。此种情况下,项目部应受项目经理签订的合同约束。

(四)重点法律规定

1、《建筑法》

2、《合同法》

3、《招投标法》

4、《建设工程质量管理条例》

5、《建设工程价款结算暂行办法》

第一章 总  则

  第一条 为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩序,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。

  第二条 凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动,均适用本办法。国家法律法规另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

  第四条 国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。

  第五条 从事工程价款结算活动,应当遵循合法、平等、诚信的原则,并符合国家有关法律、法规和政策。

第二章 工程合同价款的约定与调整

  第六条 招标工程的合同价款应当在规定时间内,依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。

  非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。

  合同价款在合同中约定后,任何一方不得擅自改变。

  第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

  (一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

  (二)工程进度款的支付方式、数额及时限;

  (三)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

  (四)发生工程价款纠纷的解决方法;

  (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;

  (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

  (八)安全措施和意外伤害保险费用;

  (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法;

  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

  第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:

  (一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。

  (二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。

  (三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:

  1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

  2、工程造价管理机构的价格调整;

  3、经批准的设计变更;

  4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;

  5、双方约定的其他因素。

  第九条 承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。

  当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

  第十条 工程设计变更价款调整

  (一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。

  (二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:

  1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;

  2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;

  3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  (三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。

  收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。

  确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

第三章 工程价款结算

  第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:

  (一)国家有关法律、法规和规章制度;

  (二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

  (三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;

  (四)其他可依据的材料。

  第十二条 工程预付款结算应符合下列规定:

  (一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB505002003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

  (二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。

  (三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。

  (四)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。

  第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定:

  (一)工程进度款结算方式

  1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。

  2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

  (二)工程量计算

  1、承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。

  2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。

  3、对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。

  (三)工程进度款支付

  1、根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。

  2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。

  3、发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。

  第十四条 工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。

  (一)工程竣工结算方式

  工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

  (二)工程竣工结算编审

  1、单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总包人审查的基础上,发包人审查。

  2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制,发包人可直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

  承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作,未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的,责任自负。

  (三)工程竣工结算审查期限

  单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。   

  工程竣工结算报告金额 审查时间

1 500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20

2 500万元-2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30

3 2000万元-5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45

4 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60

  建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。

  (四)工程竣工价款结算

  发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。

  (五)索赔价款结算

  发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给另一方造成经济损失的,由受损方按合同约定提出索赔,索赔金额按合同约定支付。

  (六)合同以外零星项目工程价款结算

  发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工,如发包人未签证,承包人施工后发生争议的,责任由承包人自负。

  第十五条 发包人和承包人要加强施工现场的造价控制,及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用,应在工程竣工结算中如实办理,不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。

  第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。

  承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

  根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  第十七条 工程竣工结算以合同工期为准,实际施工工期比合同工期提前或延后,发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。

第四章 工程价款结算争议处理

  第十八条 工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  第十九条 发包人对工程质量有异议,已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理,双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测,根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行,其余部分的竣工结算依照约定办理。

  第二十条 当事人对工程造价发生合同纠纷时,可通过下列办法解决:

  (一)双方协商确定;

  (二)按合同条款约定的办法提请调解;

  (三)向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。

第五章 工程价款结算管理

  第二十一条 工程竣工后,发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。

  第二十二条 发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的,或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议,造成工程价款结算纠纷的,另行订立的协议无效,由建设行政主管部门责令改正,并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。

  第二十三条 接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质,其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件,应当由造价工程师签字,并应加盖执业专用章和单位公章。

第六章 附  则

  第二十四条 建设工程施工专业分包或劳务分包,总(承)包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同,按照本办法的规定在合同中约定工程价款及其结算办法。

  第二十五条 政府投资项目除执行本办法有关规定外,地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项,如另有特殊规定的,从其规定。

  第二十六条 凡实行监理的工程项目,工程价款结算过程中涉及监理工程师签证事项,应按工程监理合同约定执行。

  第二十七条 有关主管部门、地方政府财政部门和地方政府建设行政主管部门可参照本办法,结合本部门、本地区实际情况,另行制订具体办法,并报财政部、建设部备案。

  第二十八条 合同示范文本内容如与本办法不一致,以本办法为准。

  第二十九条 本办法自公布之日起施行。

6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第()项的规定,认定无效:

()承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

()没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

()建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

()修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

()修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

()明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

()合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

()已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

()将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

()未按约定支付工程价款的;

()提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

第十条 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:

()提供的设计有缺陷;

()提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

()直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

()建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

()承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

()建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

()建设工程已实际交付的,为交付之日;

()建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

()建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任。

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

三、侵权损害赔偿纠纷篇

(一)概念的界定

根据《侵权责任法》第二条规定,侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。换言之,侵权损害赔偿是指行为人因侵权而造成的他人财产、人身和精神的损害,依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。

(二)具体纠纷类型

在贵司201311月至201611月期间发生的20件侵权案件,可细化为人身损害和财产损害2类案件。其中,人身损害16件,包括交通事故责任6件、提供劳务者损害责任3件和其他人身损害责任11件。财产损害共4件。该2类案件均是因未尽安全保障义务导致第三人身体或财产受到损害的侵权事件。此类纠纷被承担责任的原因在于项目部在施工过程中或退场时,未设置安全警示标示及安全保障措施向第三人提示和防止危险源对第三人可能造成的危险。因此,应做好施工过程中及退场后安全隐患的排查和消除工作,避免遭受不必要的经济损失。

(三)常见法律问题

1、项目部退场时,未将临时用地上的料场等场地上的安全隐患消除所存在的法律风险?

答:项目部作为临时用地的使用者和管理者,有义务消除临时用地上的料场等场地上的安全隐患,否则,因此产生第三人损害时,根据《民法通则》第一百二十五条“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任”以及《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定,项目部应承担侵权赔偿责任。典型的实例是项目部施工范围及临时用地范围内的坑道在退场时未填平,事后积水产生危险源,第三人不慎掉入坑中溺亡,最终项目部均被法院判决承担高额的赔偿责任。因此,建议项目部无论在施工管理过程中还是退场后,都应具有安全防护意识,对能够消除的危险源及时予以消除,不能消除的,采取安全防护措施和设置明显标志,避免事故的发生和民事责任的承担。

2、甲目部的人员在乙项目部目部范围内受伤,甲乙项目部同属于一个公司,一方项目部赔偿后,受伤人员能否再向另一项目部主张权利?

答:不能。甲乙项目部均是公司的分支机构,不具有独立的法人主体资格。因此,其中任一项目部对伤者进行赔偿后,伤者再向另一项目部要求赔偿系重复主张权利,没有法律依据。

3、分包人的人员在施工过程中受伤,项目部应否承担责任?

答:应区别情况处理。第一种情况,分包方若是具有独立法人的公司,则其作为具有用工主体资格的法人应自行承担其人员受伤的法律责任,项目部无需承担责任。分包人若是自然人的,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,项目部应就该自然人招用的人员因工伤亡承担赔偿责任。

4、工程施工未完工,社会车辆或人员在未完工的工地上发生事故伤害的,项目对此应否承担责任?

答:根据《侵权责任法》第七十六条“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任”的规定,若项目部未设置警示标志标牌和安全防护措施,有可能将被法院认定未未尽安全保障义务而对事故的发生存在过错,因此判决项目部所属的总承包人承担赔偿责任。

5、项目部退场时,未将临时用地移交给当地政府或未办理书面移交手续存在何种风险?

答:主要风险是管理责任是否已经移转的问题,若在退场时将土地复垦后移交给当地政府并办理了移交证明文件,则移交后该临时用地上的风险转移由接受土地的政府承担,相反,该临时用地的风险应由作为管理人的项目部所属公司承担。

6、从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的以及占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,项目部在何种情况下不承担责任?

答:根据《侵权责任法》第七十二条、第七十三条的规定,在能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。

(四)赔偿计算方式及法律依据

1、医疗费

医疗费赔偿金额=诊疗费+医药费+住院费

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

《民法通则》

119条:侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)

144条:医药治疗费的赔偿,一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用,一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的,其费用则不予赔偿。

  2、住院伙食补助费

住院伙食补助费=当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准x住院天数

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

  3、营养费

营养费赔偿金额=根据伤残情况参照医疗机构意见确定

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

  4、误工费(时间、收入)

   1)受害人有固定收入的

误工费赔偿金额=受害人工资(/)x误工时间()

2)受害人无固定收入的,根据其能否举证证明其最近三年的平均收入状况,区分处理。

?能证明的:

误工费赔偿金额=受害人最近三年平均收入(/)x误工时间()

?不能证明的,误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算:

误工费赔偿金额=受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资(/)x误工时间()

3)在确定误工时间时,一般以医院建休为准。如果受害人因伤致残的,则误工时间可以定至定残日的前一天。

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十条:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

  5、护理费

护理费的计算可以依据护理人员有无收入而区别对待:

1)护理人员有收入的,参照误工费的规定计算

护理费赔偿金额=护理人工资(/)x护理期限()

2)护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算

护理费赔偿金额=护理标准(/)x护理期限()

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

  6、交通费

交通费赔偿金额=根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

22条:交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

  7、住宿费

住宿费赔偿金额=一般公职人员出差住宿标准×住宿天数

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

23条:住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。

8、残疾赔偿金

  (1)、受害人在60岁以下

  残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×20年×伤残赔偿指数

  (2)、受害人在60-74岁之间

  残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×[20-(受害人实际年龄-60)]×伤残赔偿指数

  (3)、受害人在75岁以上

  残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×5年×伤残赔偿指数

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

25条:残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)

146条:侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的,赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。

9、残疾辅助器具费

残疾用具费=按照普通适用器具的合理费用标准计算。

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

26条:残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

10、被抚养人生活费

(1)不满18周岁的人员被扶养人生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×(18-实际年龄)

(2)18周岁—60周岁被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×20年。

(3)60周岁—75周岁被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×[20-(实际年龄-60)]年。

(4)75周岁以上被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×5年。

(5)有其他扶养人时,赔偿义务人承担的被扶养人生活费=被扶养人生活费÷扶养人数。

(6)被扶养人有数人时,赔偿义务承担的年赔偿总额≤城镇居民人均消费性支出(农村居民人均年生活消费性支出)

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

28条:被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)

147条:侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的,依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的,应当予以支持,其数额根据实际情况确定。

11、丧葬费

   丧葬费赔偿额=受诉法院所在地上一年度职工月平均工资(/)x6个月

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

27条:丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。

12、死亡赔偿金

死亡赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)x赔偿年限

受害人是60周岁以上的,年龄每增加一年赔偿年限就减少一年,最少5年。

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

29条:死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。

  13、精神损害抚慰金

没有明确的计算标准。一般法院内部会形成一个基本意见,然后针对不同案件做具体裁量。构成伤残或者死亡的,权利人一般可以争取到。不同伤残程度,不同案情,对精神损害抚慰金数额的多少都会有一定影响。近一两年致人死亡的交通事故案件中,有很多精神损害抚慰金大都超过2万元,个别超过5万元甚至更多。

法律依据:

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

18条:受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:

(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;

(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

(三)侵权行为所造成的后果;

(四)侵权人的获利情况;

(五)侵权人承担责任的经济能力;

(六)受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。

(五)重点法律规定

  1、《民法通则》

2、《侵权责任法》

3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

(六)基础数据

12015年贵州省人身损害赔偿计算数据

 根据贵州省统计局20150323日的《2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据,我省201551日至2016430日期间的人身损害赔偿项目计算标准公布如下:

12015年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21/;

22015年度贵州省农村居民人均纯收入6671.22/;

32015年州省城镇居民人均消费性支出15254.64/;

42015年贵州省农村居民人均年生活消费支出5970.25/;

52014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元(丧葬费21407.5元,按3567.92元/月算);

6、国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准:省内100/

各行业职工平均工资(年/人)(单位:元)

(暂按2013年度标准计算,新标准未出)

农、林、牧、渔业 33590

采矿业 45307

制造业 43368

电力、热力、燃气及水生产和供应业 64270

建筑业 42874

交通运输、仓储和邮政业52524

信息传输、软件和信息技术服务业 64260

批发与零售业 44488

批发业 55338

零售业 32723

住宿和餐饮业 29760

金融业 102294

房地产业 39683

租赁与商务服务业 35696

租赁业 33200

商务服务业 35798

科学研究、技术服务45749

地质勘查业

水利、环境和公共设施管理业 27832

居民服务、修理和其他服务业 28437

教育 47235

卫生和社会工作53107

卫生 53370

社会工作 40373

文化、体育与娱乐业43316

#新闻和出版业 46708

广播、电视、电影和影视录音制作业 45136

37012

公共管理和社会组织 45227

 

22016年贵州省道路人身损害赔偿计算数据

 根据贵州省统计局20150323日的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据,我省201651日至2017430日期间的道路交通事故人身损害赔偿(2016年其他侵权事故造成的普通人身损害赔偿)项目计算标准公布如下:

12015年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64/;

22015年度贵州省农村居民人均纯收入7386.87/;

32015年州省城镇居民人均消费性支出16914.20/;

42015年贵州省农村居民人均年生活消费支出6644.93/;

52015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资47466元(丧葬费23733元,按3955.5元/月算;贵州省发布2014年人力资源和社会保障事业统计公报城镇职工平均工资47466元);

6、国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准:省内100/天(201451日起施行的贵州省省级党政机关差旅费管理办法 第十七条“省内出差伙食补助费每人每天100元,省外出差按中央和国家机关人员出差相关地区伙食补助费标准执行(见附表)。”)。

各行业职工平均工资(年/人)(单位:元)

(暂按2014年度标准计算,新标准未出)

农、林、牧、渔业 38873

采矿业 50309

制造业 47606

电力、热力、燃气及水生产和供应业 68675

建筑业 42874

交通运输、仓储和邮政业58807

信息传输、软件和信息技术服务业 75068

批发与零售业 49887

住宿和餐饮业 33813

金融业 118477

房地产业 44867

租赁与商务服务业 46165

科学研究、技术服务57290

水利、环境和公共设施管理业 31706

居民服务、修理和其他服务业34214

教育 52706

卫生和社会工作59127

文化、体育与娱乐业48944

公共管理和社会组织 50699

贵州统计局201576日发布

注:以上行业工资标准来自2014年度贵州省统计年鉴。

 

 

 

四、劳动争议纠纷篇

(一)概念的界定

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定,用人单位与劳动者发生的下列劳动争议属于劳动争议:

 1)因确认劳动关系发生的争议;

 2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

 3)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

 4)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

 5)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

 6)法律、法规规定的其他劳动争议。

(二)具体纠纷类型

劳动争议是各项目部常见纠纷类型,该类型案件可具体分为3类,即确认事实劳动关系、工伤赔偿和经济补偿金的支付。在路桥公司从201311月到201611月期间涉诉的10件劳动争议案件中,确认事实劳动关系纠纷6件,工伤赔偿3件,经济补偿金支付1件。从涉诉率来看,农民工要求确认与贵司存在事实劳动关系的纠纷案件最多。在该类案件审理时,需提供与分包单位签订的分包合同,证明合法分包给具有用工主体资格的法人的事实,路桥公司并非原告的用人单位。因此,该类案件提示贵司,在分包工程或劳务时,应要求签约对象为独立法人资格的公司,避免与包工头直接签订分包合同。

(三)赔偿计算方式及法律依据 

贵州省工伤保险待遇一览表

项目类别

支付渠道

政策依据及标准

计算公式

工伤医疗期间

1、医疗费

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十条、符合《工伤保险诊疗项目目录》《工伤保险药品目录》《工伤保险住院服务标准》

100%

医疗费=诊疗金额+药品金额+住院服务金额

2、工伤医疗康复费

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十条、符合《贵州省人力资源和社会保障厅关于印发<贵州省工伤医疗康复服务项目及支付标准(试行)>的通知》(黔人社厅发【2014】33号)

100%

工伤医疗康复费=工伤医疗康复服务项目×支付标准

3、住院伙食补助费

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发【2011】27号)

100%

住院伙食补助费=住院治疗工伤天数×10元/人

4、交通费、食宿费

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发【2011】27号)

100%

经批准到统筹地区以外就医所需的交通费用(火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车)据实报销;就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。

5、护理费

【用人单位支付】

《工伤保险条例》第三十三条

100%

 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

6、停工留薪期待遇

【用人单位支付】

《工伤保险条例》第三十三条

100%

职工因工伤暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

辅助器具配置

7、辅助器具配置费

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十二条、《贵州省人力资源和社会保障厅关于印发<贵州省工伤辅助器具配置目录>的通知》(黔人社厅发【2014】328号)

按国内普及型标准限额报销

辅助器具配置费=配置限额标准×器具数量

假肢、矫形器、假眼、假牙、轮椅等。

一至四级伤残待遇

8、一次性伤残补助金

一级

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》三十五条                                             注:《工伤保险条例》所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。

27个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×27个月

二级

25个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×25个月

三级

23个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×23个月

四级

21个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×21个月

9、伤残津贴

一级

90%

伤残津贴=本人工资(元/月)×90%

二级

85%

伤残津贴=本人工资(元/月)×85%

三级

80%

伤残津贴=本人工资(元/月)×80%

四级

75%

伤残津贴=本人工资(元/月)×75%

10、生活护理费

生活完全不能自理

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十四条

50%

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×50%

生活大部分不能自理

40%

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×40%

生活部分不能自理

30%

生活护理费=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×30%

五至十级伤残待遇

11、一次性伤残补助金

五级

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十六、三十七条                                             注:《工伤保险条例》所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。

18个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×18个月

六级

16个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×16个月

七级

13个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×13个月

八级

11个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×11个月

九级

9个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×9个月

十级

7个月

一次性伤残补助金=本人工资(元/月)×7个月

12、伤残津贴

五级

【用人单位支付】

 《工伤保险条例》第三十六条                            注:保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。

70%

伤残津贴=本人工资(元/月)×70%

六级

60%

伤残津贴=本人工资(元/月)×60%

13、一次性工伤医疗补助金                                                  

五级

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发【2011】27号)

36个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×36个月

六级

26个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×26个月

七级

12个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×12个月

八级

9个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×9个月

九级

6个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×6个月

十级

3个月

一次性工伤医疗补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×3个月

14 、一次性伤残就业补助金            

五级

【用人单位支付】

《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发【2011】27号)

11-36个月

一次性伤残就业补助金=解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×各伤残等级最高最低标准内工伤职工距法定退休年龄的剩余月数

六级

8-26个月

七级

4-12个月

八级

3-9个月

九级

2-6个月

十级

1-3个月

因工死亡待遇

15、丧葬补助金

【工伤保险基金支付】

《工伤保险条例》第三十九条                          注:1、《工伤保险条例》所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。2、伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金 、一次性工亡补助金待遇。3、一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇。4、核定的各供养亲属抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

6个月

丧葬补助金=统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×6个月

16、供养亲属抚恤金

配偶

【工伤保险基金支付】

40%

供养亲属抚恤金=工亡职工本人工资(元/月)×40%

其他亲属

30%

供养亲属抚恤金=工亡职工本人工资(元/月)×30%

配偶、其他亲属属于孤老、孤儿的

再加10%

供养亲属抚恤金=工亡职工本人工资(元/月)×(40%+10%或30%+10%)

17、一次性工亡补助金

【工伤保险基金支付】

20倍

一次性工亡补助金=上一年度全国城镇居民人均可支配收入×20倍

因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明

1、从事故发生当月起3个月内,用人单位照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。2、生活有困难的,可预支一次性工亡补助金的50%。3、职工被人民法院宣告死亡的,按照《工伤保险条例》第三十九条职工因工死亡的规定处理。

注:1、2013年贵州省在岗职工年平均工资为43786元。2、2014年全国城镇居民人均可支配收入为28844元。

(四)重点法律规定

1、《社会保险法》

2、《工伤保险条例》

3、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》

4、《人身保险伤残评定标准》

5、《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》(试行)

(五)基础数据

1、《贵州省2016年人力资源和社会保障事业统计公报黔》(人社厅发〔20166号)

城镇单位从业人员与工资

    2016年,促进城乡就业工作取得新突破,带动城镇非私营单位和私营单位从业人员实现较快增长。稳步推进机关事业单位工资收入分配制度改革,带动从业人员工资总额和平均工资稳步增长。

(一)城镇单位从业人员继续保持增长。全省城镇单位从业人员438.86万人,同比增长2.5%。其中:企业从业人员300.46万人,同比增长2.4%;机关和事业单位从业人员分别为44.44万人和91.81万人,同比增长5%和2%。在城镇单位中,非私营单位从业人员310.48万人,增长0.98%。

(二)城镇单位从业人员工资收入稳步增长。全年城镇单位从业人员工资总额2508.29亿元,同比增长12.7%。其中:企业1534.58亿元、机关314.9亿元、事业645.92亿元,同比增长10.4%、20.4%和14.7%。

全省城镇单位从业人员年平均工资58398元,同比增长9.99%;在岗职工年平均工资60139元,同比增长10.07%。扣除物价因素影响,从业人员年平均工资实际比2015年增长8.47%,在岗职工年平均工资实际增长8.55%。其中:城镇非私营单位从业人员年平均工资66279 元,在岗职工年平均工资69678元,同比增长分别为11.02 %和11.32%;城镇私营单位从业人员年平均工资39058元,同比增长8.36%。分市(州)城镇单位从业人员和在岗职工年平均工资见下表:

  分市(州)城镇单位从业人员和在岗职工年平均工资表

                                         单位:元

地区名称

城镇单位

其中:

非私营单位

私营单位

从业人员年平均工资

在岗年平

均工资

从业人员年平均工资

在岗年平均工资

从业人员年平均工资

全省

58398

60139

66279

69678

39058

贵阳市

63044

64181

68453

70535

41727

遵义市

60113

61810

70383

73904

40340

六盘水市

51029

53214

58960

64002

38459

安顺市

55862

57455

63765

66742

37123

毕节市

54229

54875

61637

62938

38276

铜仁市

59024

63692

68737

77923

37066

黔东南州

56684

59260

64316

68897

37086

黔南州

55788

57967

63676

67730

37092

黔西南州

56987

58949

68165

72909

38541

 

2、《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》(黔人社厅发〔20166  

城镇单位从业人员与工资

     2015年,促进城乡就业工作取得新突破,带动城镇非私营单位和私营单位从业人员实现较快增长。稳步推进机关事业单位工资收入分配制度改革,带动从业人员工资总额和平均工资稳步增长。

  (一)城镇单位从业人员继续保持增长。全省城镇单位从业人员428.05万人,同比增长2.7%。其中:企业从业人员293.52万人,同比增长1.9%;机关和事业单位从业人员分别为42.34万人和90.00万人,同比增长7.9%和3.4%。在城镇单位中,非私营单位从业人员307.47万人,增长0.9%。

  (二)城镇单位从业人员工资收入稳步增长。全年城镇单位从业人员工资总额2226.23亿元,同比增长14.4%。其中:企业1389.96亿元、机关261.56亿元、事业563.13亿元,同比增长8.1%、30.1%和25.8%。

全省城镇单位从业人员年平均工资53094元,同比增长11.86%;在岗职工年平均工资54637元,同比增长12.68%。扣除物价因素影响,从业人员年平均工资实际比2014年增长9.88%,在岗职工年平均工资实际增长10.69%。其中:城镇非私营单位从业人员年平均工资59701 元,在岗职工年平均工资62591元,同比增长分别为13.13 %和14.46%;城镇私营单位从业人员年平均工资36044元,同比增长9.94%。分市(州)城镇单位从业人员和在岗职工年平均工资见下表:

 

                分市(州)城镇单位从业人员和在岗职工年平均工资表

  单位:元

地区名称

城镇单位

其中:

非私营单位

私营单位

从业人员年平均工资

在岗年平

均工资

从业人员年平均工资

在岗年平均工资

从业人员年平均工资

全省

53094

54637

59701

62591

36044

贵阳市

57406

58537

62022

63949

38715

遵义市

55051

56645

63778

66991

37261

六盘水市

46995

48742

53236

57001

36101

安顺市

50704

52308

57786

60798

33317

毕节市

49551

50071

55647

56659

36046

铜仁市

52775

56559

61102

68402

33128

黔东南州

49189

51254

55065

58628

33126

黔南州

51439

53241

58592

61858

33087

黔西南州

52956

54757

61837

65801

36761

 

五、实用工具

1、国家企业信用信息公示系统

用途:查询公司的工商登记信息。

2、中国裁判文书网

用途:查询各类案例。

3、工伤赔偿法律网

用途:查询与工伤有关的法律及政策规定。

4、法律图书馆

用途:查询法律规定

5、印象笔记

用途:知识、信息存储库。

案例:

案例一:

原告杜xx,男,1958年4月11日生,汉族。

委托代理人潘xxxx律师事务所律师。

被告某公司xx处,地址:xxxx

负责人xx

委托代理人xxxxxxxxxxxx

被告某公司,地址xxx

法定代表人xxxx,职务董事长。

原告杜xx诉被告某公司xx处(以下简称某公司xx处)债权纠纷一案,xx受理后,于2013年7月11日做出(2013)云民商初字第348号民事判决书,贵阳市中级人民法院以(2013)筑民终字第276号民事裁定书发回xx重审。xx依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。审理中,xx依法追加某公司(以下简称某公司)作为被告参加诉讼。原告的委托代理人潘登勇,被告某公司xx处负责人xx及委托代理人xxxxxxxx到庭参加诉讼,被告某公司xx合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,xx依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称:2011年8月15日,七冶金沙建设项目有限公司与某公司xx处就金沙县茶园至木孔公路工程签订了《工程施工承包合同》,合同签订后,雷xx以某公司xx处项目负责人的名义,认可将项目的部分工程转由原告杜xx实际施工,之后原告组织挖机等机械设备和施工人员进场,原告杜xx施工一段时间后,因被告某公司xx处的原因导致原告无法再继续施工,2012年4月14日,以项目部的名义对原告所做工程和机械设备损失形成了会议纪要,2012年6月12日,项目部负责人雷xx出具了声明,声明项目部同意补偿原告杜xx60万元人民币,逾期不支付的按照月5分息计算支付。之后原告退场。原告多次催促项目部负责人支付所欠款项,至今拒不支付,为此,原告为维护自己的合法权益,诉至法院请求判令:一、被告立即支付所欠原告款项600000元人民币;二、被告支付利息暂定300000元(时间从2012年6月13日到清偿日止);三、本案的诉讼费由被告承担。

被告某公司xx处辩称:雷xx不是我处在金沙县茶园至木孔公路工程的负责人,应当追加七冶公司、雷xx参加诉讼。原告诉讼请求的违约金没有约定,即使计算利息也应从2013年2月5日起计算20万的利息,从2013年4月30日起计算40万的利息,并且应当按照银行利息130%的标准计算,我处负责人王xx的签字仅是说明同意春节前协助雷xx履行付款。另外,雷xx承诺支付原告款项60万元的生效条件是虞x引资3000万元,但虞x并未实际引资金,合作协议书并未生效。

被告某公司未到庭,无答辩意见。

经审理查明:2011年8月15日,被告某公司xx处(承包方/乙方)与七冶金沙建设项目有限公司(发包方/甲方)签订《工程施工承包合同》,合同主要约定,工程名称:金沙县茶园至木孔公路工程,工程地点:贵州省金沙县,承包方式:包工包料、工程全过程垫资施工;工程量按完成图纸内容和指派完成的施工内容所确认的实物工程量验收,工程造价按国家交通部颁发的《2007》公路定额进行结算后下浮5%计取;被告某公司xx处和雷xx分别在合同上签章和签字。原一审中某公司xx处认可雷xx为该合同工程项目部的负责人。2012年4月14日,《会议记录》载明:一、前期已完成的工程量:清表75.3亩,挖沟(两处挡墙基础),60个立方,由余(虞)总与雷总清算结账,支付于杜xx;二、十一处于2011年9月18日进场,最后一台挖机于2012年4月14日出场(其中一台挖机于2012年元月19日出场),之间的损失及其它损失,由余(虞)总和雷总商谈,尽快赔偿杜xx。在场人“以上内容我本人雷xx同意杜xx所产生的实际工作量给予记量,雷xx;现场协商,项目郭x确认机械进场时间为2011年9月18日,本人予以确认,虞x”。2012年6月3日,被告某公司xx处与虞x签订《合作协议书》,主要约定,项目名称:金沙县茶园至木孔公路工程项目,虞x为某公司xx处融资人民币3000万元,经三方(项目负责人:雷xx、虞x、杜xx)协商结果由某公司xx处负责七冶金沙公路项目部一分部十一处的退场赔偿,本次融资资金到账后,本协议即刻生效。雷xx作为某公司xx处项目负责人签字并加盖某公司xx处印章。2012年6月12日,雷xx以七冶金沙公路项目部项目部负责人名义出具《声明》,载明:“我金沙木孔至茶园公路项目部,就原项目部十一处杜xx退场,我项目部同意补偿60万元整,此款于2012年12月30日付清,如未付清我项目部承诺按每月伍分息支付,从签字日期起。”2013年1月8日,xx在此《声明》上加注“在春节前,同意协助雷xx处理此事。”此后,雷xx又出具《承诺》一份,载明:“我承诺杜xx金沙至木孔公路补偿款于2013年2月5日付20万元。余款40万元将2013年4月30付清,承诺人雷xx,七冶金沙公路一分部。”另查明,某公司xx处某公司开设的分支机构。

上述事实,有原、被告的陈述及其提交的《工程施工承包合同》、《会议记录》、《声明》、《合作协议书》、《承诺》等证据在卷佐证,并经庭审质证,足以确认。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当依照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第三款“……约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机械予以适当减少。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”第一百四十四第“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可路途退庭的,可以缺席判决。”之规定,判决如下:

一、被告某公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杜xx补偿款60万元及相应利息(利息按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算,自2012年6月13日至付清之日止);

二、驳回原告杜xx的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800元,由原告杜xx承担1200元,被告某公司承担11600元(此款原告已预交,被告应承担部分于履行本判决时一并支付给原告)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向xx递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

案情分析:

被告某公司xx处承包七冶金沙建设项目有限公司金沙县茶园至木孔公路工程,雷xx作为被告某公司xx处的项目负责人向原告杜xx出具的《声明》、某公司xx处与虞x签订的《合作协议书》、《会议纪要》、某公司负责人xx在《声明》上签字相互印证,证实被告某公司xx处将部分工程转包给原告杜xx施工,并于杜xx退场后承诺向其支付补偿款60万元。虽然被告某公司xx处辩称《会议纪要》因虞钧未实际引资3000万元未生效,被告与原告无实际合同关系,不应当支付补偿款,但该《会议纪要》中雷xx以某公司xx处项目负责人身份签字与雷xx作为项目部负责人身份向原告出具的《声明》相互吻合,且原一审中某公司xx处已确认雷xx为该合同工程项目部的负责人,故某公司xx处与原告杜xx债权关系成立,对其该辩解意见不予采信。

综上,对原告要求被告支付补偿款60万元诉请,xx予以支持。被告在《声明》中承诺逾期付款违约金的计算方式和起算日期,但该约定标准过高,xx按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以支持,对超出部分不予支持。由于某公司xx处某公司的分支机构,不具有承担民事责任主体资格,应由设立该分支机构的法人某公司承担责任。

案件原因:

首先,当时我司撤销各个地州县处室的时候没有向省工商局撤销十三处,为之后的诉讼埋下伏笔;其次,十三处私刻我司公章私自向省工商局自己注册某公司xx处违法。

 

案例二:

原告xxxx爆破(以下简称xxxx爆破公司),住所地贵州省贵阳市小河区桐阴路。

法定代表人李达。

委托代理人XX忠、xxxxxx律师事务所律师,特别代理。

被告某公司(以下简称某公司),住所地贵州省xxx

法定代表人xxxx

被告某公司第x分公司(以下简称某公司第x分公司),住所地xxxx

法定代表人赵xx

两被告委托代理人xxxx律所,特别代理。

原告xxxx爆破公司与被告某公司某公司第x分公司建设工程施工合同纠纷一案,xx受理后,依法由代理审判员陈雪娇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告xxxx爆破公司的委托代理人xxxx、被告某公司某公司第x分公司的委托代理人xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告xxxx爆破公司诉称:2009年上半年,某公司作为总承包方,承接了六盘水至盘县高速公路施工工程。2009年2月18日,原告与某公司下属“贵州省六盘水至盘县高速公路总承包第六合同段项目经理部”(以下简称xx6标项目部)签订一份《爆破工程施工合同》,该项目部将贵州省六盘水至盘县高速公路第6合同段土石方爆破工程发包给原告施工。工程完工后,xx6标项目部一直未付清原告的工程款,双方通过签署《企业询证函》的方式确认,截至2013年1月31日止,xx6标项目部尚欠原告工程款427,168.55元。现xx6标项目部已撤销,该项目部的债权债务全部由被告某公司第x分公司承接。原告多次以电话、座谈等形式向被告某公司某公司第x分公司催款未果。起诉请求:1.判决被告立即支付原告工程欠款427,168.55元,并从2013年1月31日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至工程欠款付清为止(年利率为6.40%,至2014年9月18日止,共计595天,利息为4565.97元);2.本案诉讼费由被告负担。

被告某公司某公司第x分公司辩称:对原告的起诉有异议,双方没有结算,合同在实际履行中有变更,原告起诉的金额应该扣除被告为其修建炸药库的费用。原告实际需用炸药库容为10吨,因其还要供应其他标段,将炸药库扩容到30吨,双方对分摊费用未达成一致意见。双方未结算,不存在逾期付款,就不存在利息,且原告的利息计算有误。

经审理查明:2009年,某公司下属xx6标项目部”(以下简称xx6标项目部)将贵州省六盘水至盘县高速公路土石方爆破工程发包给原告施工,双方以xx6标项目部作为甲方、原告作为乙方签订了《爆破工程施工合同》,合同对双方的责任和义务进行了约定,合同第十条第(一)项第5点约定甲方“应设立爆破器材临时储存仓库(独立房间),仓库的面积及保安、防护设施,应满足国家有关部门要求”。工程完工后,原告向xx6标项目部发出《企业询证函》,要求xx6标项目部确认截至2013年1月31日止尚欠原告工程款427,168.55元。xx6标项目部于2013年2月21日对《企业询证函》进行了确认,认可了原告提出的欠款金额。现xx6标项目部已撤销,该项目部的债权债务全部由被告某公司第x分公司承接。2014年6月17日,原告委托贵州集泰律师事务所向某公司xx高速总承包经理部发出律师函,要求被告在收到该函后三个工作日支付欠款427,168.55元。2014年9月19日,原告诉来xx,请求如前。

本案在审理过程中,经原告申请,xx向贵阳天虹会计师事务所有限公司调取了原告发给xx6标项目部的《企业询证函》,原告的意见是被告签字盖章对欠款金额予以确认,不存在没有结算,若对炸药库有争议,被告也应在询证函里体现。被告的意见是《企业询证函》没有体现炸药库,被告签字只是认可原告提出的金额,不代表认可双方的债权债务,且该询证函不是结算依据。

庭审中,为支持其主张,原告向法庭提交了以下证据:

1.企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书,拟证明原告的诉讼主体资格。被告没有意见;

2.被告工商登记基本信息,拟证明被告诉讼主体资格。被告没有意见;

3.爆破作业单位许可证,拟证明原告具有从事爆破作业的技术资质,可以合法承接爆破工程施工。被告没有意见;

4.爆破工程施工合同,拟证明原告与被告具有爆破工程施工的合同关系,合同对于双方的权利义务有明确约定。被告的意见是双方在实际履行过程中,对此合同进行了多次修改,包括合同的价格条款及仓储问题,且合同不能证明工程已结算;

5.审计报告,拟证明审计单位对原告进行审计出具的报告与《企业询证》所确认的被告所欠债务金额427,168.55元是一致的。被告的意见是企业询证函不是结算的依据,不能证明原告的证明目的;

6.律师函、EMS快递单,拟证明2014年6月17日,原告委托贵州集泰律师事务所向被告邮寄发送律师函,要求被告在收到该函后三个工作日支付欠款427,168.55元,原告已经履行了催告义务。被告的意见是遗漏了炸药库费用未扣除的事实。

被告为支持其主张向法庭提交了如下证据:

1.合同协议书,拟证明双方对合同条款进行了多次修改。原告的意见是证据是复印件,不予质证;

2.决算书,拟证明双方对炸药库的量作了确认。原告的意见是证据是复印件,对真实性不发表意见,但决算书中登记表没有原告方的签字,原告没有参与,对征地费有异议,原告提供的图纸只有2.1亩,修建炸药库是事实,但与本案无关;

3.函件二份,拟证明炸药库经被告核实为80余万元,双方在仓储费用有更改,双方对修建炸药库费用的分担有约定,也证明爆破施工没有结算,双方争议的原因不是因为被告拒付工程款,而是因为双方炸药库的费用没有达成一致意见。仓储费用属于爆破施工工程合同内容的一部份,应该在本案中处理。原告的意见是对被告发的函中的结算金额不予认可,且炸药库在合同中没有约定,与本案无关。对原告给被告的复函真实性无异议,对于金额有争议。

上述事实,有原告提供的《爆破工程施工合同》、《企业询证函》、《律师函》及其双方当庭陈述在卷佐证,xx予以确认。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”之规定,判决如下:

一、被告某公司第x分公司于本判决生效之日起十日内给付原告xxxx爆破工程款427,168.55元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算,从2014年6月21日计算至本判决履行期限届满之日止);

二、驳回原告xxxx爆破的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8376元,减半收取4188元,由被告某公司第x分公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向xx递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

案件分析:

原告xxxx爆破公司与被告某公司下属xx6标项目部签订的《爆破工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律规定,属于依法成立的合同合同当事人应当全面履行合同约定的义务。合同签订后,原告按双方的约定进行了爆破,xx6标项目部应当履行支付义务。本案争议的焦点在于炸药库费用的分摊以及工程是否结算。庭审中,被告认可关于炸药库的约定在于合同第十条第(一)项第五点,该条约定了甲方即xx6标项目部的义务,即甲方“应设立爆破器材临时储存仓库(独立房间),仓库的面积及保安、防护设施,应满足国家有关部门要求”。被告辩称对炸药库费用的分摊双方在合同签订后进行了约定,但未提供证据加以证明,且双方针对炸药库费用的来往函件时间为2012年3月,但xx6标项目部确认欠款时间为2013年2月21日,在确认欠款时,xx6标项目部并未对欠款提出异议,也未提及原告尚欠xx6标项目部炸药库费用。从双方的来往函件来看,双方对炸药库的费用争议较大,并未达成共识,原告在函件中认可炸药库超出10吨的库容由其承担,但双方对炸药库并未结算,对此可另案解决。被告提出双方对合同进行了多次更改,但亦未提供证据加以证明。被告还辩称双方对工程量未进行结算,但双方在庭审中均认可工程已经完工,且xx6标项目部在原告发出的《企业询证函》上对工程欠款进行了确认,原告认可该欠款即为全部工程欠款,故可视为双方对工程已经结算并确认了工程余款,xx6标项目部在签字确认工程欠款的同时即应支付。关于工程欠款应由谁承担,原告诉称中提到xx6标项目部的债权债务全部由被告某公司第x分公司承接,被告某公司某公司第x分公司也认可xx6标项目部的工程由某公司第x分公司接管,涉及xx6标的债权债务全部交给某公司第x分公司处理,原告对此并无提出异议,故本案涉及的工程欠款应由某公司第x分公司承担。关于利息支付,xx6标项目部于2013年2月21日在《企业询证函》上进行了确认,当天就应对工程欠款进行支付,xx6标项目部逾期未支付。2014年6月17日,原告委托贵州集泰律师事务所向某公司xx高速总承包经理部发出律师函,催告该经理部在收到律师函的三个工作日内付款,故可视为原告认可给付欠款的期限为2014年6月20日,被告逾期未给付,按法律规定应向原告支付利息,起息时间应为2014年6月21日。

案例三:

上诉人(一审被告)某公司,住所地:贵州省xxx

法定代表人xxxx,公司总经理。

委托代理人王某某xx律所,特别授权。

被上诉人(一审原告)xxxx爆破,以下简称住所地:贵阳市小河区桐阴路。

法定代表人xx金,公司总经理。

委托代理人xccxcc律师,特别授权。

上诉人某公司(以下简称:某公司)因与被上诉人xxxx爆破(以下简称:xx公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省思南县人民法院(2015)思民初字第1528号民事判决,向xx提起上诉。xx依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人某公司的委托代理人王某某、被上诉人xxxx爆破的委托代理人xcc到庭参加诉讼,现已审理终结。

一审法院认定,2011年8月7日原告xx公司某公司大思高速公路DSTJ-16合同段项目经理部签订了《工程施工劳务合同》,被告将K136+700∽K137+785盐井湾左线隧道工程发包给原告xx公司,合同总价款为人民币32732032元。合同签订后,原告根据合同约定进行施工建设。因施工过程中实际工程量与原合同约定有变化,2013年9月2日双方签订一份《补充协议》,确认了增加的工程量。工程完工后,2013年9月28日双方共同签订了《工程劳务施工清算协议书》,对原告已完成工程量进行初步清算,双方共同确认截止2013年5月20日止原告完成的工程劳务总价为35208636元,被告尚欠原告工程款2604106.4元。同年11月11日原告书面向被告送达《应收账款债权确认书》,载明截止2013年11月11日止被告尚欠原告工程款为2304106.47元,被告及其项目部均在确认书上加盖公司印章。原告催收未果,诉至法院。

一审法院认为,原、被告双方签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》系双方真实意思表示,未违反国家强制性规定,予以确认。原告依据合同约定履行了施工义务,被告某公司应按合同约定支付工程款,被告某公司及其项目部在原告《应收账款债权确认书》上确认截止2013年11月11日止尚欠原告工程款2304106.47元,故原告要求被告支付工程款2304106.47元的诉讼请求,予以支持。双方结算时间是2013年11月11日,结算时未约定利息,应从2013年11月12日起至本案履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。被告辩称双方在结算后其代为支付的146455.97元材料款及税款应当在其欠款金额里予以扣除的意见,因未提交结算时双方有漏扣款项和结算后其有代原告支付费用的证据,不予采纳。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理﹤建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十七条、十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定,判决如下:由被告某公司在本判决生效之日起二十日内一次性支付原告xxxx爆破工程款人民币2304106.47元及利息(利息自2013年11月12日起至本案履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审案件受理费27384元,减半收取13692元,由被告某公司负担。

某公司上诉称,一审已提供证据证明上诉人代被上诉人支付陈泷砂石材料款126248.77元、2013年12月28日补扣施工队2012年6月施工两次使用的炸材费12072元(11130.78+76.42)、2013年11月30日扣除施工队隧道风机检测费9000元,共计146455.97元,根据《清算协议书》第二条(1)项、第三条的规定,上诉人有权从被上诉人工程款中扣除,一审未抵扣该款导致认定的事实错误,请求撤销原判,改判从上诉人欠付2304106.47元工程款中扣除146455.97元及其利息。

被上诉人xx公司答辩称,2013年3月23日被上诉人书面委托上诉人支付陈泷砂石料款126248.77元是事实,该款已在2013年9月23日双方进行工程结算时予以扣除。上诉人没有举证证明结算时漏扣该款,其主张从工程欠款中抵扣该款没有事实依据。至于上诉人在结算之后才支付该款,并不影响双方的结算依据。上诉人另外主张代被上诉人支付的炸材费、风机检测费,上诉人仍然不能举证证明该款在双方结算时被漏扣,其要求抵扣该款的上诉理由也不能成立。2013年9月《工程劳务施工清算协议书》第四条明确载明“本次结算为最终决算,除质量保证金以及工程保修费用外,被上诉人xxxx爆破不得再与上诉人某公司有任何的经济关系,被上诉人xxxx爆破承诺:工程项目、数量、单价、价款以及合同外的其他事宜均与核算完毕,正确无误,无任何遗留事宜”,证明被上诉人与上诉人之间就工程款已经结算完毕,且上诉人在《应收帐款债权确认书》上签章认可工程总价款,该款已经转换为普通债权债务关系,重新结算无事实和法律依据,请求维持原判。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

二审中上诉人提供贵州省思南县人民法院(2013)思民初字第879号民事调解书和转帐凭证,证明目的:上诉人基于生效民事调解书于2014年2月代被上诉人支付陈泷砂石料款126248.77元,该款应予扣除。

被上诉人对该证的真实性、合法性没有异议,但认为被上诉人委托支付的时间是2013年3月23日,该款在结算时已经抵扣,上诉人何时支付该款不影响双方结算依据,该证不能达到上诉人的证明目的

双方当事人对该证的真实性无异议,xx对该证真实性予以认定,因上诉人未提供证据证明该款是结算时遗漏款项,故对上诉人的证明目的不予认定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费3230元,由上诉人某公司承担。

本判决为终审判决。

案例分析:

上诉人与被上诉人分别于2011年8月7日、2013年9月2日经平等协商签订的《工程施工劳务合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示,未违反法律行政法规禁止性规定,属有效合同,双方应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人按约完成施工建设任务,双方对承建工程的工程量、材料扣款、其他扣款按照合同约定进行核对清算,签订的《工程劳务施工清算协议书》明确载明双方为最终结算,确认上诉人尚欠被上诉人工程款2604106.4元。事后双方再次核对结算,上诉人再次认可截止2013年11月11日止尚欠被上诉人工程款2304106.47元,并在被上诉人《应收帐款债权确认书》上签字盖章,该合同债权是双方多次核对结算后予以确认,应当合法有效,一审判决上诉人支付被上诉人工程款2304106.47元及利息正确

 

案件四:

上诉人(原审被告):某公司

法定代表人:xxxx

委托代理人:叶某某、王,xx律所

被上诉人(原审原告):xx

委托代理人:xx律师xx律师事务所律师。

上诉人某公司(以下简称某公司)因与被上诉人xx建设工程施工合同纠纷一案,不服xx法院2013)xx初字第1999号民事判决,向xx提起上诉。xx2015年3月30日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定,2004年12月26日,作为承包人的某公司(原名贵州省公路桥梁工程总公司)与作为业主的xx杭州段工程建设管理处就修建xx杭州段项目土建工程签订《xx工程第三合同段合同协议书》一份,约定xx工程第三合同段由K5+865至K8+625,长约2.573千米(含断链),技术标准按高速公路六车道标准设计。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为234506751元。鉴于承包人已于2004年10月组织进场,并开始临时设施等工程的施工准备工作。本合同工期从2004年12月28日起计算至2006年11月27日止,工程工期23个月。合同还对其它相关的权利义务进行了约定。

2004年4月13日,某公司(甲方)与xx(乙方)签订《施工合作意向》一份,约定为了共同完成xx工程第三合同段的施工任务,经双方友好协商达成如下合作意向:一、乙方按甲方中标总价下浮13%完成施工任务。二、项目部提供商品砼,其单价不高于市场价。加工费在55元/立方米之内协商(含运费、泵送费用)。三、预制场模板按业主要求统一抛光加工。四、施工保修期的质保金由甲方承担。五、甲方根据乙方机械设备、人员、进度情况支付相应的预付款。六、乙方管理人员的有关证书由项目部统一管理。上述意向书签订后,xx作为xx工程第三合同段第二工区施工人进行施工,并于2007年12月份完工。

2008年1月20日,xx工程第三合同段土建工程通过交工验收。该交工验收证书载明,合同段工期23个月,实际施工37个月。工程质量、合同执行情况的评价:路基边线直顺,排水基本通畅;桥梁工程内外轮廓线条清晰、顺滑,各部位砼平整密实;竣工资料基本齐全,符合规范要求;合同执行情况符合招投标文件。遗留问题、缺陷处理意见:对桥面部分伸缩缝、泄水孔内杂物堵塞已进行了清理,对局部桥面排水欠佳情况已进行了整改;对个别施工资料存在的缺陷已进行了补充和完善,并加快了竣工资料的编制工作。

2012年6月27日,某公司xx发出xx工程第三合同段第二工区决算书,其中二工区工程量汇总表载明:100章1450000元,临平高架桥91908397元,A匝道13687471元,天开河桥3540225元,工程量合计110586093元,扣管理费(13%)14376192元;新开河桥(四标代做)3209770元,补充工程量(何文借款)244234.36元,返还劳动竞赛基金492464.40元,扣维修工程量951150元,扣材料调差8582389元;应付工程款90622831元。

xx2013年9月9日起诉至原审法院,请求:1.确认xx某公司之间的工程分包关系无效;2.某公司xx支付工程价款16156138元,利息3000000元(自2008年1月1日起暂计算至2013年9月30日止,按同期中国人民银行五年期平均存款利率4.68%计算为4471985元,xx自愿只收取3000000元;自2013年10月1日至判决确定付款日期止的利息按银行同期贷款利率计算),合计19156138元。在审理过程中,xx明确本案工程量诉请范围为:100章1820336元,临平高架桥91908397元,A匝道13687471元,天开河桥3540225元,工程量合计110956429元;新开河桥(四标代做)3209770元,补充工程量(何文借款)244234元,返还劳动竞赛基金492464元,一工区天开河桥预制梁材料费160000元,工期延误补偿费2687053元。

原审法院认为,(一)xx某公司之间签订的《施工合作意向》是否无效。xx某公司之间签订的意向书虽名为施工合作,但实为工程分包关系。而xx作为无资质的个人,故该《施工合作意向》应认定无效。(二)xx在本案的诉请范围内的完成工程量。xx在本案主张完成工程量为:100章1820336元,临平高架桥91908397元,A匝道13687471元,天开河桥3540225元。其中,某公司认为100章的工程量应为1450000元,其余三项与xx主张一致。该院根据双方当事人提供的有效证据,认定100章的工程量为1450000元。综上,结合xx在本案的诉请,该院认定xx本案中实际完成工程量为110586093元。(三)xx某公司之间的工程量是否应该按照《施工合作意向》约定的扣减13%进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定,双方之间的《施工合作意向》虽属无效,但仍可请求参照其约定支付工程价款。故xx上述完成工程量110586093元,应扣减13%即14376192.09元,某公司自愿以14376192元计算,该院予以准许。xx本案中实际完成工程量为110586093元,扣减14376192元,计算为96209901元。(四)xx本案诉请中除上述工程量外的其他价款及费用。xx主张的其他价款及费用为:新开河桥(四标代做)3209770元,补充工程量(何文借款)244234元,返还劳动竞赛基金492464元,一工区天开河桥预制梁材料费160000元,工期延误补偿费2687053元。其中,除一工区天开河桥预制梁材料费160000元及工期延误补偿费2687053元外,某公司对其余三项费用数额均予认可。同时,某公司主张还应扣减维修工程量951150元及材料调差8582389元。根据双方提供的现有证据材料,均无法证明双方对工期延误补偿费、维修工程量及材料调差等事项存在既有约定或就上述事项另行达成一致,故对xx要求支付工期延误补偿费2687053元及某公司关于扣减维修工程量951150元及材料调差8582389元的主张,该院均不予支持。关于xx主张的一工区天开河桥预制梁材料费160000元,依据充分,该院予以支持。综上,该院认定本项中xx的价款及费用为:新开河桥(四标代做)3209770元、补充工程量(何文借款)244234元、返还劳动竞赛基金492464元及一工区天开河桥预制梁材料费160000元,合计4106468元。(五)某公司已支付xx的款项数额。双方均认可截止2007年年底实际支付xx名下106412844.50元。在庭审过程中,因xx表示对其余部分工程将另案起诉,故某公司亦明确其举证的关于已支付款项中作为抵扣款项的证据材料,不在本案中作为证据提交。故该院对xx的关于2008年以后某公司支付的款项为1476415.03元的主张,予以确认。上述两项合计107889259.53元。xx自愿按照107889260元抵扣,该院予以准许。上述费用107889260元扣减四工区挂账费用4997698.31元、预制场挂账费用5571290元、100章预制场挂账费用1826129元及某公司挂账费用858489元,计算为94635653.69元。故在本案中,按照双方陈述及所提供证据材料,认定某公司已支付xx的款项为94635653.69元。综上,根据前述(三)、(四)、(五)项,结合xx的诉请范围及双方提供的证据,该院认定本案中某公司尚应支付xx的款项为:96209901元+4106468元-94635653.69元﹦5680715.31元。(六)关于xx主张利息的计算。涉案工程于2008年1月20日通过交工验收,此应即为交付之日,因此该日期视为应付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定,利息从应付工程价款之日计付。结合本案实际,利息应自2008年1月20日起计付。利息具体计算如下:自2008年1月20日起暂计算至2013年9月30日的利息,以5680715.31元为本金,xx自愿按照年利率4.68%主张,该院予以准许,计算为1514295.05元。自2013年10月1日至本判决生效确定支付之日止的利息,以本金5680715.31元按中国人民银行同类同期贷款利率的标准另行计付。对xx的其他诉讼请求,依据不足,该院不予支持。某公司的答辩意见,合理部分,该院予以采信;其余部分,该院不予采信。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,于2015年2月6日判决:一、某公司于判决生效后十日内支付xx工程款5680715.31元;二、某公司于判决生效后十日内支付xx利息(自2008年1月20日起暂计算至2013年9月30日的利息计算为1514295.05元;自2013年10月1日至本判决生效确定支付之日止的利息,以本金5680715.31元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准另行计付);三、驳回xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费136737元,由xx负担85379元,由某公司负担51358元。

宣判后,某公司不服,向xx提起上诉称:一、一审法院对某公司关于扣减维修工程量及材料调差的主张不予支持,是错误的。(一)100万元维修工程量系xx承建工程存在缺陷进行维修而发生的维修费用,该费用应由负有维修义务的xx承担。某公司代付后,应从xx工程款中扣除。(二)双方之间结算工程款的计价方式是按照某公司与业主签订的施工合同约定的计价方式结算的。双方签订的《施工合作意向》、双方签章确认的《中期支付证书》及临平高架桥、A匝道和天开河桥的工程决算可以证明,二工区的材料调差款8582389元,应从xx的工程款中扣除。二、一审法院对xx关于一工区天开河桥预制梁材料费160000元予以支持,是错误的。该费用是xx与一工区承包负责人个人之间发生的债权债务,与某公司无关。三、一审判决对xx的关于2008年以后某公司支付的款项为1476415.03元的主张予以确认,并扣减四工区挂账费用、预制场挂账费用、100章预制场挂账费用及某公司挂账费用,进而认定某公司已支付xx的款项为94635653.69元,是错误的。(一)某公司2007年年底和2008年后合计支付的款项应为120152844.5元。2007年底以前某公司支付的费用双方无争议,但2008年后,某公司实际已支付的款项应为13740000元,一审判决未根据相关证据材料作出判断,按xx单方主张的数额作出认定,是错误的。(二)一审判决重复扣减四工区挂账费用4997698.31元。1、《xx名下已支付金额表》、《项目部2008年后支付款项汇总》,证明双方就4997689元为四工区挂账款没有异议,但是xx提交证据中未就该笔款项应从2008年以前或以后的支付中扣除提供证据。2、《杭浦三标四工区工程量》,证明四工区实际由杭州鼎力建设工程有限公司施工。3、《四工区工程借款明细》,证明发生于2008年以前的四工区挂账款为1808342.5元。以上证据证明,一审中将四工区挂账费用4997689元,全部从2008年以前的支付中予以扣除的做法没有事实依据,且某公司提供证据证明该笔挂账费用,从2008年以前的支付中扣除的金额仅为1808342.5元。(三)一审判决错误扣减预制场挂账费用5571290元。xx主张的预制场挂账费用视为其为完成预制梁板工程量而应承担的施工成本费用,该工程量已经计入xx已完工程量中,不应从某公司已付款项中扣除。1、《临平高架桥决算》、《天开河桥决算》,证明就此两项与预制场有关的工程内容决算中包含了预制件部分且已计算工程计量款,对此双方均无异议;2、《公司内部施工班组责任书》、《通知》,证明xx实际并未实施预制件工程内容;谢祯旗与预制工区系为同一主体。3、《预制场挂账费用汇总表》及其附随支付凭证,证明某公司已就上述预制场费用实际支付,故结合双方均无异议的计量工程款决算及预制场挂账费用总数,此笔款项某公司已实际支付,不应从已付款项中予以扣除。(四)一审判决错误扣减100章预制场挂账费用1826129元及挂账费858489元。xx主张的1826129元预制场挂账费用为《公司内部施工班组责任书》中约定的应由xx承担的预制场建设费用,该费用为其为完成二工区内梁板工程量而应承担的成本费用,该费用已含在前述责任书约定的360片梁和空心板单价中,而非包含在100章费用中。xx主张100章1826129元的预制场挂账费用无事实和法律依据,同理,xx主张的858489元挂账费用同样无事实依据。四、本案中,二工区内新开河桥部分工程由杭浦四标代做,人工等成本费用由某公司直接支付给了杭浦四标,而该费用主要是2007年后支付的。事实上,xx并未实际做该部分工程,但该部分的工程量却计算给了xx,即新开河桥(四标代做)3209770元。如果将该新开河桥的工程量支付给xx,则该成本费应当视为对xx工程款的支付。故,一审判决支持xx请求的新开河桥(四标代做)3209770元,但却不顾应当由xx承担的成本费用承担,是错误的。综上,根据本案证据材料进行结算,某公司已经多付工程款44205462.50元。五、关于2008年后支付xx款项的问题。(一)根据郭辉民2008年3月18日出具借条(金额2911963.44元)及双方确认2007年12月以前所发生支付中,郭辉民签字确认收到款项(2007年10月26日收据收到借款263752.91元、2007年10月26日收据收到借款383253.16元),郭辉民系xx之弟,某公司xx之间有通过郭辉民以借条或收到借款的收据方式实际获取工程款的交易习惯,故此根据郭辉民2008年3月18日向某公司出具借条行为,应认定为2911963.44元为已付款项。(二)根据杭州市中级人民法院(2011)浙杭民终字第1623号民事判决书认定的事实及xx于该案中的上诉所称,可以证明某公司xx之间系分包关系,xx系实际施工人,程科杰所提供劳务或产品系xx完成工程量的组成部分;又根据双方于一审中对除100章费用以外其他应结算的工程计量款没有异议的事实,应对某公司向程科杰的支付行为作支付款认定。同时根据某公司的实际支付凭证,证明某公司已向程科杰支付269550元,并承担诉讼费4750元,故对此笔款项应作已付认定。(三)根据xx法院2011)xx初字第624号民事调解书及调解笔录,证明对于某公司向蒋志平支付款项的行为,xx认可代付行为,并认可从结算的工程款中予以扣除;又根据某公司的实际支付凭证,证明某公司已代xx实际支付给蒋志平款项共计70000元,故对此笔款项应作已付款项认定。(四)根据杭州市中级人民法院(2011)浙杭商终字第1547号民事判决认定事实可以证明,xxxx公司发生的交易中,款项由其自行订立,款项由其自行支付,结算由其自行办理,甚至因合同延期而产生的补偿费用亦由xx单方确认;又根据双方于一审中对除100章费用以外其他应结算的工程计量款没有异议的事实及xx系实际施工人的认定,应对某公司xx公司的支付行为作支付工程款的认定。同时根据某公司的实际支付凭证,证明某公司已向xx公司支付3580742元,故对此笔款项应作已付款项认定。(五)根据某公司提交的电费缴费凭证据实结算(金额5630.56元)。另需说明的是此电费为某公司代缴,xx于一审中除金额方面外没有提出其他的异议,此点可以印证xx某公司之间关于支付的交易习惯,即某公司以代xx支付款项的方式完成某公司xx的实际支付行为。以上共计6842636元,应计入某公司的已付款中。六、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,是错误的。在本案结算金额未确定的情况下,利息应当从结算金额能够确定之日开始起算,而非交工验收之日。故一审判决对利息的起算标准适用法律错误。综上,一审判决认定事实不清,导致适用法律错误。请求二审法院依法撤销xx法院2013)xx初字第1999号民事判决,改判驳回xx的诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由xx承担。

被上诉人xx答辩称:一、关于维修工程量951150元的问题。(一)根据某公司一审提交的《桥梁缺陷处置施工合同协议书》及所附《工程量清单报价》,维修费用发生在支座质量所引起的支座更换费用、支座更换所产生的预制梁整体顶升费用、由此所产生的预制梁维修费用。但支座与钢材、钢绞线、水泥等主要材料都是由业主供应,因支座质量问题所导致的支座更换及维修显然与原承包施工单位无关;预制梁系预制场工区生产、支座及预制梁的安装均由预制场工区负责,而预制场工区系某公司名下单位。因此,因上述三个方面的生产、安装质量问题所引起的维修均与xx无关。(二)根据《施工合作意向》第四条的约定,施工保修期的质保金由某公司承担,即施工保修期的维修行为也应当由某公司承担。二、关于材料调差款8582389元的问题。(一)《施工合作意向》只约定中标总价下浮13%转包工程,未约定除承担转包费外,xx还要承担其他费用。(二)某公司可能与业主约定在承包总价之外由某公司承担“材差”,但在某公司收取xx13%转包费后,其已经有足够大的价格空间在所收取13%转包费范围内自行消化承担。(三)《中期支付证书》仅仅是一种报表而已,无任何实际意义。且《中期支付证书》中一直都不存在“材料调差”项目;其中的“材料款”与“材料调差”是不同的概念。(四)下浮13%再叠加承担850余万元材差,这等于合计下浮了20%多,不符合常理。三、关于天开河预制梁材料费16万元的问题。(2010)xx一初字第2179号判决书等证据表明,法院已经判决认定存在一工区天开河桥16米空心板共计14片的事实,且已经认定某公司系工程的施工主体,程科杰只是受其委托的施工工人;法院还判令某公司向程科杰支付人工费。既然某公司是该工程的施工主体,则使用xx材料的显然也是某公司,而不是其委托的施工班组。四、关于2008年后13740000元支付款项问题。(一)某公司在一审时只是提出了一个13740000元的数字,但并未提交充分的证据证明其2008年以后有向xx支付上述数额的款项。xx确认的2008年后支付款项的数额为1476415元。(二)xx在一审诉状及庭审过程中声明,有三方面的款项xx将在本案结案后另案起诉,该三方面款项暂不在本案请求处理之列。故关于混凝土方面2008年后的费用开支,xx在一审时已经明确未将其列入本案诉讼中处理,某公司在庭审中也表示同意这么处理。现某公司违反诚信,再次将其列在本案处理,方造成了双方所主张的2008年之后给付金额的较大差异。五、关于四工区挂账费用4997698.31元的问题。某公司“项目部《支付明细表》第472项”中,将四工区挂账在xx名下的费用开支4997698.31元予以剔除。xxxx决算汇总表(2014.08.22调整)》之附表2,也对该笔数据予以剔减(只不过是以上述项目部《支付明细表》作为应予剔减的依据使用)。xx仅剔减一次,并未重复剔减。六、关于预制场工区挂账费用7397419元(5571290元+1826129元)问题。(一)“预制场工区”(谢祯旗)属某公司设立、对某公司负责的独立核算承包单位(工区),而非由xx设立、对xx负责的加工单位。(二)预制场工区挂靠在xx名下列账的费用开支应剔除。虽某公司主张,其有将预制场工区的工程量计给xx,但由于某公司拒不提供预制场工区的决算资料,其并未举证证实其“应付多少”和“实际已付多少”,从而使xx无法准确进行预制场工区的挂账费用的剔除工作。某公司有证据而故意不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定,一审法院采信xx的主张,并无不当。七、关于项目部挂账费用858489元问题。(一)该些费用的批准人为项目部的经理,经手人亦非xx或其下属人员(均系项目部的工作人员);此外,这些费用的项目有会务费、招待费、餐费、中标费、项目部工作人员奖金等,均与xx无关。(二)《施工合作意向》只约定xx按中标总价下浮13%转包工程,除此转包费外,未约定xx还要承担项目部的办公费用,因此,这些费用只能是项目部挂靠在xx名下做账的费用。八、关于新开河桥(四标代做)工程量3209770元。(一)整个新开河桥是由四工区和四标两家共同负责施工,但某公司却将四工区和四标“新开河”的所有费用开支,全都挂靠在xx名下做账。决算时,为平xx的账,某公司将四工区的挂靠费用直接从xx名下剔除,《第二分部支付款项明细表》472项“-4997698.31元”)。而对于四标的挂靠费用3209770元,某公司提交的《二工区工程量汇总表》则采取增加“工程量”给xx的财务方式来处理,这本是财务做账最简单的收支平衡方法,并不损害任何人的利益;只要数字没有错,双方都没理由表示异议。(二)某公司仅将四标两笔费用开支计655127.8元,列在2008年做账;xx对这两笔开支予以了认可。四标的其他开支,某公司都列在2007年做账;对2007年的数据xx并未予以否认。这意味着四标的320万余元的费用开支xx全部给予了认可;现在以增加320万余元工程量的方式平账,是合理的。九、关于2008年后支付xx的款项的问题。关于郭辉民出具的291万元的借据,系2008年3月份xx离开时,叫某公司委托帮付的,当时郭辉民写了欠条。但是实际上,根据xx一审中提交的证据,某公司仅代付了部分款项。十、一审判决不支持xx延期补偿、100章遗漏合计300余万元,未没收非法转包费1400余万元,是错误的。综上,某公司的上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。

二审中,在xx指定的举证期限内,某公司xx均未向xx提交新的证据。在xx指定的举证期限届满之后,某公司xx提交下列证据:1、《杭浦三标四工区工程量》及《四工区李关祥(杭州鼎力建设工程有限公司)工程借款明细》(涉四工区挂账费用),以证明四工区于2008年以前产生的挂账款共计1808342.5元,此款系从2008年以前的付款中予以扣除的具体数字;2、2007年10月26日记账凭证及领取借款凭证(涉2008年后某公司支付情况),以证明郭辉民从某公司处取得款项的行为系为xx收取工程款的行为,此款应认定为2008年后产生的支付金额;3、2012年2月13日电子转账凭证两张(涉2008年后某公司支付情况),以证明某公司已实际履行(2011)浙杭民终字第1623号民事判决,此款应认定为2008年后产生的支付金额;4、2011年3月14日《调解笔录》及蒋志平收款收据(涉2008年后某公司支付情况),以证明xx某公司向蒋志平的支付行为认可为代其支付,故此款应认定为2008年后产生的支付金额;5、2012年4月24日电子转账凭证(涉2008年后某公司支付情况),以证明某公司已履行(2011)浙杭商终字第1547号民事判决,此款应认定为2008年后产生的支付金额;6、某公司和项红轩的合同和结算单,谢祯旗的合同和结算单,以证明某公司已经和项红轩、谢祯旗的结算不仅包括人工费,还包括辅材、吊装、机械、运输等。

对于某公司提交的该些证据,xx认为,某公司一审无正当理由没有提交证据1,且一审中xx一直要求某公司提交而其拒不提交,故不属于二审新证据,二审中某公司突然提交该证据,且也无xx参与,对真实性不予确认,而且xx也没有参与结算过程,某公司应当提交结算的原始单据,没有原始单据,xx不予认可;证据2-5,某公司一审中已经提交,质证意见与一审发表的意见一致;证据6,与项红轩的合同,在本案中一直没有涉及,根据一审判决,所有的工程款xx均需要交管理费,某公司xx计算越多的工程量,承担的管理费越高,且并不是说人工费减掉,剩下的钱就是某公司的。

对于某公司提交的该些证据,xx认为,xx的异议成立,xx均不予确认。

xx经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持xx法院2013)xx初字第19